خلاصه
با گذشت ۴۱ سال از تصویب قانون اول حمایت خانواده در سال ۱۳۴۶ و ۳۴سال از تصویب قانون دوم حمایت خانواده در سال ۱۳۵۳، لایحه ای تحت عنوان حمایت خانواده (۱۳۸۶) توسط دولت به مجلس تقدیم شد که طی ۵۳ ماده در ۶ فصل به موضوعاتی همچون دادگاه خانواده،مراکز مشاوره خانواده،ازدواج، طلاق، حضانت و نگهداری اطفال و نفقه و مقررات کیفری پرداخته است. این لایحه که ابتدائا توسط معاونت حقوقی و توسعه قضایی قوه قضاییه تهیه شده بود، با حذف و اضافه هایی که توسط دولت انجام شد، به شکل فعلی به مجلس ارائه گردید. لایحه پیشنهادی از بدو اعلام عمومی با اعتراضات گسترده ای خصوصا از سوی حقوقدانها و فعالان امور زنان از تفکرات و گرایش های مختلف مواجه شد.

در این نوشتار درصدد برآمده ایم تا با بررسی مواد دو قانون حمایت خانواده و سایر قوانین مرتبط شامل قانون مدنی و اصلاحات اعمال شده درقوانین مربوطه صرفا در دو موضوع ازدواج و طلاق، به مقایسه ای تطبیقی با لایحه پیشنهادی داشته باشیم و به نقاط قوت و ضعف آنان اشاره کنیم.

مقدمه
لایحه حمایت خانواده که بنا بر پیشنهاد قوه قضاییه در جلسه مورخ ۳/۴/۸۶ هیأت وزیران به تصویب رسیده بود، جهت طی تشریفات قانونی در تاریخ اول مرداد ۸۶ طی نامه‌ای توسط محمود احمدی‌نژاد رییس جمهور خطاب به حداد عادل رییس وقت مجلس شورای اسلامی(مجلس هفتم) تقدیم گردید.

لایحه جدید مشتمل بر ۵۳ ماده بود و مطابق ماده۵۳ از تاریخ لازم‌الاجرا شدن این قانون، تمامی مقررات و قوانین مغایر از جمله قانون راجع به ازدواج مصوب ۲۳/۵/۱۳۱۰، قانون راجع به انکار زوجیت مصوب ۲۰/۲/۱۳۱۱، قانون لزوم ارایه گواهینامه پزشک قبل از وقوع ازدواج مصوب ۱۳/۹/۱۳۱۷، قانون حمایت خانواده مصوب ۱۵/۱۱/۱۳۵۳، قانون مربوط به حق حضانت مصوب ۲۲/۴/۱۳۶۵، قانون الزام تزریق واکسن ضد کزاز برای بانوان قبل از ازدواج مصوب ۲۳/۱/۱۳۶۷، قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق مصوب ۲۱/۱۲/۱۳۷۰، قانون اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل ۲۱ قانون اساسی مصوب۸/۵/۱۳۷۶، قانون تعیین مدت اعتبار گواهی عدم امکان سازش مصوب ۱۱/۸/۱۳۷۶ و قانون مجازات اسلامی مواد ۶۴۵ و ۶۴۶ مصوب ۲/۳/۱۳۷۵ نسخ گردید.

لایحه جدید طی شش فصل (فصل اول دادگاه خانواده، فصل دوم مراکز مشاوره در خانواده، فصل سوم ازدواج، فصل چهارم طلاق، فصل پنجم حضانت و نگهداری اطفال و نفقه و فصل ششم مقررات کیفری) تنظیم شده و می توان ترتیب حاصل از فصل‌بندی لایحه را یکی از نقاط قوت لایحه جدید نسبت به قوانین پیشین خانواده دانست.

در این نوشتار درصددیم به بررسی خط سیر تحولات پیرامون دو محور ازدواج و طلاق در قوانین حمایت خانواده پیشین ۱۳۴۶ و ۱۳۵۳ و لایحه پیشنهادی حمایت خانواده (۱۳۸۶) پرداخته، تغییرات و نقاط ضعف و قوت لایحه پیشنهادی را در دو محور یاد شده مورد بررسی قرار دهیم.این نوشتار مشخصاً درصدد پاسخ به این سؤالهاست :
۱ـ آیا لایحه پیشنهادی پاسخگوی نیازهای خانواده و مشکلات مبتلابه می باشد؟
۲ـ آیا لایحه پیشنهادی نسبت به قوانین گذشته گامی به جلو برداشته است؟
۳-راهکارهای پیشنهادی در رابطه با نقایص لایحه چیست؟
***
اهمیت موضوع
باتوجه به حجم فراوان پرونده های دادگاههای خانواده پیرامون اختلافات زوجین که نوعا منتهی به امر طلاق می شوند، اهمیت قوانین روشن و بدون ابهام ، بیش از پیش روشن می گردد. اگر تا پیش از ارائه لایحه خانواده پیشنهادی؛ تنوع ، تناقض یا ابهام برخی قوانین زمینه سوء استفاده و سست شدن روابط خانوادگی را موجب می شد، با پیشنهاد لایحه جدید انتظار می رود که با ارائه مواد روشن ، زمینه کاهش این اختلافات را فراهم آورد.

با توجه به افزایش فشارهای روانی ناشی از زندگی نیمه مدرن- نیمه سنتی جامعه ایران، که نه از مزایای مدرنیته برخوردارست و نه از آرامش دوران حاکمیت سنت، اگر خانواده به عنوان هسته اصلی تشکیل دهنده جامعه، مبتنی بر آرامش نباشد؛ و فضای زندگی خانوادگی از همان بدو ازدواج با بی اعتمادی همراه شود، فضای اجتماعی نیز خواه ناخواه از این التهاب متاثر خواهد شد.

گام اول برای داشتن انسانهای سالم و به تبع آن جامعه سالم، داشتن خانواده سالم است. خانواده سالم نیز فقط با اعتماد متقابل و امنیت خاطر زوجین نسبت به آینده شکل خواهد گرفت و این نیز مستلزم قوانین حمایتی روشن خانواده است. در جامعه ای که مردان با حمایتهای قانونی و فراقانونی تشویق به خانواده گریزی در قالب ازدواج مجدد و موقت می شوند، نمی توان انتظار داشت خانواده هاو افراد سالمی شکل بگیرند.

نقد لایحه پیشنهادی و بررسی مقایسه ای آن با قوانین سابق، می تواند مجرای مناسبی برای دستیابی به این مهم باشد.
۱ـ تحولات قوانین حمایت خانواده اولین قوانین ایران در زمینه حقوق خانواده که جزئی از قانون مدنی بود، در سال ۱۳۱۰ تصویب شد. (فومنی،۳۱/۵/۱۳۸۶، روزنامه اعتماد)

هرچند حمایت خانواده همواره مورد نظر قانونگذار بوده، ولی نخستین بار درسال ۱۳۴۶ قانونی با عنوان قانون حمایت خانواده به تصویب رسید. این قانون مشتمل بر ۲۳ ماده و یک تبصره بود. قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ مشتمل بر ۲۸ ماده و ۱۰ تبصره با همان عنوان جایگزین قانون قبلی شد.

به استناد مذاکرات نمایندگان مجلس شورای ملی ، این لایحه جهت حمایت از حقوق خانواده اعم از زن و مرد تهیه و تنظیم شده بود. (مذاکرات مجلس شورای ملی سال، ۱۳۵۲، ج۱۰)
بر اساس نظر طیفی از حقوقدانان، قانونگذار چنانکه شایسته قانون حمایت خانواده است، در این باره به وضع قواعد نپرداخته و گاه انحلال بیهوده خانواده را نیز دامن زده بود. (کاتوزیان، ۱۳۸۲، ص واو، پیشگفتار)

با پیروزی انقلاب عملا  بسیاری از قوانین مورد تجدیدنظر و برخی به کلی نسخ گردید .

درمورد اعتبار قانون حمایت خانواده بعداز انقلاب، دو نظریه مشورتی ازسوی اداره حقوقی دادگستری صادر شد:

۱ـ۱ـ سؤال: آیا تمام مقررات مذکور در قانون حمایت خانواده لغو شده یا بخشی از آن به قوت خود باقی است؟
نظریه شماره ۲۵۵۲/۷ ـ ۸/۶/۵۹ اداره حقوقی دادگستری به‌شرح زیر بود: «چون به موجب ماده ۱۹ لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص، قانون محاکم شرع مصوب آذر ماه ۱۳۱۰ و سایر قوانین و مقررات مغایر آن ملغی گردیده است، لذا از قانون حمایت خانواده مواد مربوط به قوانین شکلی (آیین دادرسی) و ماده ۸ مربوط به طلاق که مغایر با لایحه قانونی مزبور می‌باشد و همچنین مقررات راجع به ولایت و قیمومت که مخالف با قانون مدنی است ملغی است و بخشی دیگر از جمله ماده ۱۷ آن قانون و تبصره اش به قوت خود باقی‌ست.

۱ـ۲ـ سؤال: آیا مقررات قانون حمایت خانواده درمورد طلاق به‌قوت خود باقی‌ست یا نه؟
نظریه شماره ۴۲۴۸/۷-۱۴/۸/۵۸ اداره حقوقی دادگستری به شرح ذیل است:
«مقررات طلاق به موجب لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب ۸/۷/۵۸ (ماده ۳ و تبصره آن) تغییر یافته و در این مورد قانون حمایت خانواده به موجب ماده ۱۹ لایحه قانونی مذکور نسخ شده است.» (غلامرضا معتمدی و همکاران، ۱۳۷۷، ص۱۵۳)
براساس ماده ۱۹ لایحه دادگاه مدنی خاص: « قانون محاکم شرع مصوب آذر ماه ۱۳۱۰ و سایر قوانین و مقرراتی‌که مغایر این قانون باشد، ملغی است.» (همان)

بعضی از مواد قانون حمایت خانواده که با فقه اسلامی مباینت داشت، لغو شد، لیکن برخی از مواد آن همچنان به اعتبار خود باقی بود. این درحالی بود که بیشتر مقررات خانواده در قانون مدنی بود. (صفایی، امامی،۱۳۸۰، ص۱۷)
در بسیاری موارد نیز قضات در جستجوی روح قانون یا نظرات علما، تفاسیر خود را از قانون داشتند و این امر منجر به احکام متفاوت در موضوعات مشابه بود.

۲ـ بررسی تطبیقی ازدواج در دو قانون حمایت خانواده و لایحه پیشنهادی
مباحث مرتبط با ازدواج را ذیل چند محور مشخص موجود در قوانین موردنظر، همچون سن ازدواج، گواهی سلامت زوجین، ازدواج مجدد، مهریه و نفقه مورد بحث و بررسی قرار می دهیم.

۲ـ۱ـ سن ازدواج
بر طبق ماده ۱۰۴۱ قانون مدنی نخستین مصوب ۱۳۱۳ سن ازدواج برای دختر ۱۵سال تمام و برای پسر ۱۸سال تمام قید شده بود. البته درمواردی‌ با پیشنهاد مدعی‌العموم و تصویب محکمه امکان معافیت از شرط سن وجود داشت .(محقق داماد، ۶۵، ص۴۷)

در قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ در رابطه با سن ازدواج هیچ اشاره‌ای نشده. مطابق ماده ۲۳ قانون حمایت خانواده (۱۳۵۳) «ازدواج زن قبل از رسیدن به سن ۱۸ سال تمام و مرد قبل از رسیدن به سن ۲۰ سال تمام ممنوع است. معذلک در مواردی که مصالحی اقتضا کند استثنائاً در موردی که سن او از ۱۵ سال تمام کمتر نباشد و برای زندگی زناشویی استعداد جسمی و روحی داشته باشد، به پیشنهاد دادستان و تصویب دادگاه شهرستان ممکن است معافیت از شرط سن اعطا شود. زن یا مردی که برخلاف مقررات این ماده با کسی که هنوز به سن قانونی برای ازدواج نرسیده مزاوجت کند، حسب مورد به مجازاتهای مقرر در ماده ۳ قانون ازدواج مصوب۱۳۱۶محکوم خواهندشد. (قانون حمایت خانواده، قوانین مربوط به ازدواج و طلاق، ۱۳۸۲، ص۱۲۹)

در تجدید نظر قانون مدنی بعد از انقلاب در سال ۱۳۶۱، ماده۱۰۴۱پیشین قانون مدنی ظاهرا مغایر شرع تشخیص داده و اینگونه اصلاح شد:

«نکاح قبل از بلوغ ممنوع است.
تبصره ـ عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی صحیح است، به‌شرط رعایت مصلحت مولی‌علیه» (صفایی، امامی،۸۲، ص۷۲)
در این اصلاحیه سن بلوغ در ماده ۱۰۴۱ نیامد، ولی تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ سن بلوغ را برای همه اعمال حقوقی از جمله نکاح تعیین کرد. (کاتوزیان،۸۲، ص۶۶)
بلوغ در این ماده به همان معنی فقهی به کار رفته است.

این ماده طی سالهای اخیر چندین بار مورد اصلاح قرار گرفته. بر اساس آخرین اصلاحیه این ماده عقد نکاح دختر قبل از رسیدن به سن ۱۳ سال تمام شمسی و پسر قبل از رسیدن به سن ۱۵ سال تمام شمسی منوط است به اذن ولی به شرط مصلحت با تشخیص دادگاه صالح (کمالان، ۱۳۸۴، ص۱۸۵-۱۸۶)

سن ازدواج در لایحه پیشنهادی: براساس ماده ۵۰ لایحه پیشنهادی حمایت خانواده «هرگاه مردی با دختری که به سن قانونی نرسیده است بر خلاف مقررات(۱۰۴۱) قانون مدنی ازدواج نماید، به حبس از شش ماه تا دوسال محکوم خواهد شد. چنانچه در اثر ازدواج برخلاف مقررات فوق، مواقعه منتهی به نقص عضو یا مرض دائم زن گردد، زوج علاوه بر پرداخت دیه، به دو تا پنج سال حبس و اگر منتهی به فوت زن شود، علاوه بر پرداخت دیه، به پنج تا ده سال حبس محکوم می شود.» به این تر تیب به استناد اشاره به ماده ۱۰۴۱ ق.م روشن می شود حداقل سن ازدواج مورد قبول لایحه ۱۳ سال شمسی برای دختر و ۱۵ سال شمسی برای پسر است.

۲ـ۲ـ گواهی سلامت زوجین قبل از ازدواج
مطابق ماده ۱۰۴۰ قانون مدنی هریک از طرفین می تواند برای انجام وصلت منظور ازطرف مقابل تقاضا کند که تصدیق طبیب به صحت از امراض مسریه مهم ازقبیل سفلیس و سوزاک و سل ارائه دهد. (قانون مدنی، ۱۳۸۲، ص۱۸۵)
قانون حمایت خانواده سال ۱۳۴۶ در این باره نیز ساکت است.

قانون حمایت خانواده ۵۳ به سلامت زوجین توجه کرده، در تبصره ماده ۲۳ علاوه بر مطالبه گواهینامه مذکور در ماده ۲ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۷مطالبه گواهی صحت مزاج نسبت به عوامل یا بیماریهای دیگری که موجب بروز بیماری یا عوارض سوء در اولاد یا زوجین خواهد شد نیز مورد تأکید قرار گرفت. (قانون حمایت خانواده،قوانین و مقررات مربوط به ازدواج و طلاق،۱۳۸۲، ص۱۲۹)

درماده۲۴ لایحه پیشنهادی‌دولت(۱۳۸۶) در رابطه با اقدامات بهداشتی طرفین و ارائه گواهی عدم اعتیاد و بیماریهای موضوع این ماده به دفاتر ازدواج قبل از ازدواج و اعلام بیماریهای خطرناک و بیماریهایی که باید طرفین پیش از ازدواج علیه آنها واکسینه شوند، توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی پیش‌بینی شده است.

۲ـ۳ـ مهریه

در قانون حمایت خانواده(۱۳۴۶و۱۳۵۳) در رابطه با مهریه به طور خاص ماده ای نیامده بود.هر چند در ماده ۲ قانون۱۳۵۳ در بیان منظور از دعاوی خانوادگی به مهریه در کنار جهیزیه اشاره شده بود.
مقررات مربوط به مهریه در مواد ۱۰۷۸ تا ۱۱۰۱(۲۴ ماده) قانون مدنی آمده که جملگی از فقه امامیه گرفته شده است. مطابق ماده ۱۰۸۲ قانون مدنی زن به مجرد عقد مالک مهر می شود و می‌تواند هر نوع تصرفی که بخواهد در آن بنماید.
در لایحه پیشنهادی ( ۱۳۸۶) در رابطه با اقداماتی که وزارت امور اقتصاد و دارایی در رابطه با مهریه های بالاتر از عرف انجام دهد،چنین آمده: «وزارت امور اقتصاد و دارایی موظف است از مهریه های بالاتر از حد متعارف و غیر منطقی با توجه به وضعیت زوجین و مسایل اقتصادی کشور متناسب با افزایش میزان مهریه به صورت تصاعدی در هنگام ثبت ازدواج مالیات وصول کند.

میزان مهریه متعارف و میزان مالیات با توجه به وضعیت عمومی اقتصادی کشور به موجب آیین نامه‌ای خواهد بود که بوسیله وزارت امور اقتصاد و دارایی پیشنهاد و به تصویب هیأت وزیران می‌رسد.»

گفتنی‌ست که مطابق ماده ۱۴۴ اصلاحی مصوب ۷/۲/۷۱ از قانون مالیاتهای مستقیم جهیزیه منقول ومهریه اعم از منقول و یا غیر منقول بطورکلی از پرداخت مالیات معاف اعلام گردید. (واحد حقوقی دفتر امور زنان،۷۶، ص۵۶)
به‌نظر می‌آید این مالیات به ‌عنوان ضمانت اجرایی برای مهرهای بالا در لایحه قید شده است.
به گفته فاطمه بداغی مشاور رییس قوه قضاییه در لایحه حمایت خانواده برای ثبت مهریه‌های بالا باید ۱۰درصد مهریه مالیات پرداخت شود. وی دو مشکل اساسی در رابطه با مهریه را مشکل پرداخت نشدن و بالا بودن رقم دانسته، می گوید برای جلوگیری از مهریه بالا در جامعه ضمانت اجرایی ایجادشده تا مردم مهریه سنگین انتخاب نکنند. (سایت حقوق‌خانواده و قانون، شهریور۸۶)

۲ـ۴ـ نفقه
براساس‌ماده ۱۱۰۶ قانون مدنی‌«درعقد دائم نفقه زن به عهده شوهراست.» (قانون مدنی، ۱۳۸۴، ص۱۹۷)
در قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶در ماده ۱۰ به نفقه پرداخته شده است. همچنین تبصره ۲ ماده ۱۲ قانون مصوب۱۳۵۳ پرداخت نفقه قانونی زوجه و اولاد بر سایر دیون مقدم است. (قانون حمایت خانواده، قوانین و مقررات مربوط به ازدواج و طلاق، ص۱۲۴)

برابر این قانون نفقه زن بر کلیه دیون، حتی دیونی که طبق قوانین پیشین (ازجمله ماده ۵۸ قانون تصفیه امور ورشکستگی مصوب ۱۳۱۸ که طلب‌های بدون وثیقه از تاجر ورشکسته را به ۵ طبقه تقسیم کرده و نفقه زن را در طبقه چهارم قرار داده، همچنین ماده ۲۲۶ قانون امور حسبی مصوب ۱۳۱۹ در مورد بستانکاران متوفی… بر نفقه زوجه اولویت داشته، مقدم می‌شود و نفقه در صدر دیون ممتازه می‌گیرد.

البته تبصره ۲ ماده ۱۲ منصرف از دینی است که وثیقه داشته باشد. نفقه زوجه و اولاد بر چنین دینی مقدم نخواهد بود. (صفایی، امامی، ص۱۴۱)

ضمانت اجرایی مدنی نفقه در مواد ۱۱۱۱(محکومیت و الزام به دادن نفقه توسط دادگاه) و ۱۱۱۲ و ۱۱۲۹ حق طلاق زن درصورت عدم امکان اجرای حکم دادگاه) ماده ۸ قانون حمایت خانواده ۱۳۵۳ (تقاضای صدورگواهی عدم امکان سازش) و ضمانت اجرای کیفری آن در ماده ۲۲ قانون حمایت خانواده۱۳۵۳ مبنی بر حبس جنحه‌ای از سه ماه تا یک‌سال و منوط به شکایت شاکی خصوصی‌ست. (قانون مدنی، ص۱۹۸ و ۲۰۱ و قوانین مربوط به ازدواج و طلاق، ص ۱۲۸)

ماده ۲۲ قانون حمایت خانواده بعد از انقلاب ابتدا با ماده ۱۰۵ قانون تعزیرات مصوب ۱۳۶۲ نسخ شد. سپس این ماده جدید نیز به موجب ماده ۶۴۲ قانون مجازات اسلامی در باب تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده مصوب ۱۳۷۵ نسخ شد و مجازات ترک انفاق، مجازات حبس از سه ماه و یک روز تا پنج ماه مقرر گردید. (صفایی، امامی، ص۱۴۶ـ۱۴۷)

نفقه در لایحه پیشنهادی: مطابق ماده ۴۳ لایحه پیشنهادی دولت (۱۳۸۶) پرداخت نفقه زوجه و نفقه و هزینه نگهداری اطفال بر تمام دیون مقدم است.
در ضمن در صورت درخواست زن یا سایر اشخاص واجب‌النفقه، دادگاه میزان و ترتیب پرداخت نفقه آینده را تعیین می‌کند. به این ترتیب ، بحث تقدم نفقه زوجه و اطفال بر کلیه دیون که از جمله بحث های مبهم بود، در اینجا روشن شده؛ قانون اجازه تعیین نفقه آینده را نیز داده است.

۲ـ ۵ ـ ازدواج مجدد
درحقوق ایران قبل از قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ تعدد زوجات در صورتیکه از حد مقرر تجاوز نمی‌کرد، مجاز بود. قانون مدنی به پیروی از حقوق اسلام تعدد زوجات را تلویحاً پذیرفته است. ولی در رابطه با تعداد زنهایی که یک مرد می تواند به نکاح دائم خود درآورد ساکت است. ( امامی،۱۳۶۲، ج۴، ص۳۴۷) به عبارتی گرچه در قانون مدنی صریحاً حق تعدد ازواج مورد اشاره قرار نگرفته، ولی از مواد مختلفی می‌توان این حق را برداشت نمود.

ماده ۹۰۰ و ۹۰۱ قانون مدنی از واژه زوجه یا زوجه‌ها در فصل مربوط به فرض و صاحبان فرض استفاده کرده است.
ماده ۱۰۴۸ ق.م هم می‌گوید «جمع بین دو خواهر ممنوع است، اگرچه به عقد منقطع باشد» و ماده ۱۰۴۹ق.م می‌گوید «هیچکس نمی‌تواند دختر برادر زن و یا دخترخواهر زن خود را بگیرد، مگر با اجازه زن خود” و ماده۹۴۲ ق.م می‌گوید” در صورت تعدد زوجات ربع یا ثمن ترکه که تعلق به زوجه دارد، بین همه آنها بالسویه تقسیم می‌شود.»

با توجه به اشاره ضمنی قانون به قانونی بودن تعدد ازواج، درحالیکه در قانون حدود اختیار مرد معین نشده، ولی عرف و عادت مسلم (که ریشه مذهبی دارد) درمورد نکاح دائم بیش از چهار زوجه را جایز نمی‌شمرد. (کاتوزیان،۸۲، ص۱۱۲)
درشرع اجازه تعدد ازواج مشروط بر توانایی اجرای عدالت مرد بین زنهاست. قانون مدنی تشخیص این شرط را به شوهر واگذارکرده بود. (همان،۸۲، ص۱۱۵) البته قانون مدنی از قدرت به اجرای عدالت به عنوان شرط تعدد زوجات سخنی نگفته بود و از نظر حقوقی هیچ مانعی برای اینکه مرد چند زن بگیرد وجود نداشت. (صفایی، امامی، ص۹۹)

قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۴۶ به‌منظور محدودکردن چندزنی ،برای نخستین بار اجازه دادگاه را در این خصوص لازم شمرد. براساس ماده ۱۴ «هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن، همسر دیگری را اختیار نماید، باید از دادگاه تحصیل اجازه کند.دادگاه وقتی اجازه اختیار همسر تازه خواهد داد که با انجام اقدامات ضروری و در صورت امکان تحقیق از زن فعلی، توانایی مالی مرد و قدرت او را به اجرای عدالت احراز کرده باشد. هرگاه مردی بدون تحصیل اجازه دادگاه مبادرت به ازدواج نماید، به مجازات مقرر در ماده ۵ قانون ازدواج مصوب ۱۳۱۰ـ۱۳۱۶ محکوم خواهد شد.» (مدنی کرمانی، ۱۳۸۰، ص۳۹)

این قانون اجازه همسر اول را شرط صدور اجازه تعدد زوجات از طرف دادگاه نمی دانست،ولی گفته بود در صورت امکان از زن اول تحقیق شود. ماده ۶ مردان را مکلف کرده که در موقع ازدواج به زن و عاقد صریحاً اطلاع دهند که زن دیگر دارند یا نه و مردی که در موقع ازدواج خلاف واقع خود را بی‌زن قلمداد کند و زن را فریب دهد، به مجازات حبس محکوم می‌شود. (قوانین مربوط به ازدواج و طلاق،۱۳۸۲، ص۴۶)

مواد ۱۶ و ۱۷ قانون حمایت خانواده مصوب ۱۳۵۳ شامل قواعد جدیدی درباره تعدد زوجات بود. قانون سال۵۳ اجرای عدالت را برای مباح ساختن تعدد زوجات کافی ندانست و شرایط ۹گانه‌ای را عنوان کرد:
براساس ماده ۱۶ «مرد نمی‌تواند با داشتن زن، همسردوم اختیار کند، مگر درموارد زیر:
۱ـ رضایت همسر اول
۲ـ عدم قدرت همسر اول به ایفای وظایف زناشویی
۳ـ عدم تمکین زن از شوهر
۴ـ ابتلا ء زن به جنون یا امراض صعب‌العلاج موضوع بندهای ۵ و ۶ ماده ۸.
۵ ـ محکومیت زن وفق بند ۸ ماده ۸
۶ـ ابتلای زن به هرگونه اعتیاد مضر برابر بند ۹ ماده ۸
۷ـ ترک زندگی خانوادگی ازطرف زن
۸ ـ عقیم بودن زن
۹ـ غایب مفقودالاثر شدن زن برابر بند ۱۴ ماده ۸ (قوانین و مقررات مربوط به ازدواج، ص۱۲۶)

از ملاحظه ماده ۱۶ چنین می آید که قانونگذار خواسته با اجازه دادن به نکاح دوم، از انحلال نکاح اول جلوگیری کند. به همین جهت بسیاری از موجبات درخواست طلاق در ماده ۱۶، از دلایل مباح ساختن ازدواج دوم قرار داده و اشاره به بندهای ۵ و ۶ و ۹ و ۱۴ ماده ۸ نیز که موجبات طلاق را برمی‌شمرد، این هدف را به روشنی نشان می‌دهد. (کاتوزیان،۸۲، ص۱۱۸و۱۱۹)

ماده ۱۷ نیز تشریفات درخواست ازدواج مجدد را تشریح کرده، می‌گوید «متقاضی باید تقاضانامه‌ای در دو نسخه به دادگاه تسلیم و علل و دلایل تقاضای خود را در آن قید نماید. یک نسخه از تقاضانامه، ضمن تعیین وقت رسیدگی به همسر او ابلاغ خواهد شد. دادگاه با انجام اقدامات ضروری و درصورت امکان تحقیق از زن فعلی و احراز توانایی مالی مرد و اجرای عدالت در مورد بند یک ماده ۱۶ اجازه همسر جدید خواهد داد. به هرحال در تمام موارد مذکور آن حق برای همسر اول باقی ست که اگر بخواهد تقاضای گواهی عدم امکان سازش از دادگاه بنماید. هرگاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه دادگاه مبادرت به ازدواج نماید، به حبس جنحه‌ای از شش ماه تا یک سال محکوم خواهد شد. همین مجازات مقرر است برای عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید که عالم به ازدواج سابق مرد باشند. درصورت گذشت همسر اولی تعقیب کیفری یا اجرای مجازات فقط در باره مرد و زن جدید موقوف خواهد شد. (همان، ص۱۲۶ـ۱۲۷)

بررسی دو ماده فوق‌الذکر نشانگر آن است که مطابق این قانون تعدد زوجات به طور ضمنی به دو همسر آنهم منوط به شروط مذکور ۹ گانه در ماده ۱۶ و تحقق عدالت می‌باشد.
ماده ۱۷ ضمانت اجرای ازدواج مجدد بدون اجازه دادگاه را مورد اشاره قرار داده است. زوجه حتی اگر راضی به ازدواج مجدد همسرش بوده، می‌تواند تقاضای گواهی عدم امکان سازش برای طلاق کند، درحالی‌که در قانون قبلی زن فقط درصورتی‌که شوهر بدون رضایت زوجه همسر دیگری می‌گرفت، دارای حق طلاق بود. بعلاوه مطابق قانون پیشین فقط مردی که بدون اجازه دادگاه اقدام به ازدواج مجدد می کرد، مجازات می شد؛ درحالی‌که قانون بعدی علاوه بر مرد، عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید که عالم به ازدواج سابق مرد بودند را مجرم می‌شناخت.

البته طبق نظر شورای نگهبان (۹/۵/۱۳۶۳) مجازات مقرر در ماده۱۷قانون فوق غیرشرعی تشخیص داده شد: «مجازات متعاقدین و عاقد درعقد ازدواج غیررسمی مذکور در ماده ۱ قانون ازدواج و ازدواج مجدد مذکور درماده ۱۷ قانون حمایت خانواده شرعی نمی‌باشد.» (قوانین و مقررات مربوط به ازدواج و طلاق،۸۲، ص۱۶۶)

سرنوشت قانون حمایت خانواده در باره تعدد زواج پس از انقلاب سخت دچار ابهام بود، درحالی‌که هیچ متنی در نسخ آن دیده نمی‌شود، دادگاههای مدنی خاص از اجرای کامل آن خودداری می کنند. ظاهراین است که اجازه نکاح مجدد را از دادگاه ضروری می بینند و به امکان اجرای عدالت و توانایی مرد نیز عنایتی نه چندان دقیق دارند.لیکن شرایط دیگر ماده ۱۶ را که محدودیتی زاید بر ضوابط شرعی است، رعایت نمی‌کنند و در واقع خود را مکلف به عدم اجرای قواعد مخالف شرع می‌بینند. ازسوی دیگر شورای نگهبان نیز ضمانت اجرای کیفری این قواعد را غیرشرعی اعلام کرد. به این ترتیب در عمل اجازه نکاح مجدد با دادگاه مدنی خاص بود، بدون اینکه مبنای حقوقی صدور اجازه روشن باشد و نتیجه تخلف از اجرای این قاعده معلوم گردد. (کاتوزیان،۸۲، ص۱۱۸)

ازدواج مجدد در لایحه پیشنهادی(۸۶): ماده ۲۳لایحه به مسئله تعدد زوجات پرداخته است.در ماده پیشنهادی آمده «اختیار همسر دائم بعدی منوط به اجازه دادگاه، پس از احراز توانایی مالی مرد و تعهد اجرای عدالت بین همسران می باشد”. در تبصره ذیل این ماده آمده «در صورت تعدد ازدواج چنانچه مهریه حال باشد، همسر اول می تواند آن را مطالبه نماید. اجازه ثبت ازدواج مجدد منوط به پرداخت مهریه زن اول است.»

ماده ۲۳ عقبگردی است نسبت به قانون حمایت خانواده. این ماده ضمن حذف‌کردن رضایت همسر اول، تعدد زوجات را منوط به تمکن مالی مرد برای اجرای عدالت بین همسران و احراز آن توسط دادگاه دانسته است. این ماده به طور ضمنی به مستثنی‌کردن مردان غیرمتمکن اقدام کرده، بدون توجه به مباحث عاطفی خانواده، با نگاهی صرفاً اقتصادی این حق را برای مردان متمول قائل شده است.

البته در تبصره ذیل این ماده اجازه ثبت ازدواج مجدد منوط به پرداخت مهریه زن اول در صورت حال بودن آن از طرف او است.
مانع ذکر شده چندان مانع سختی نیست. ضمن اینکه در زمان درخواست صدور ازدواج مجدد از سوی مرد، الزامی برای دادگاه وجود ندارد که همسر اول او را فرا بخواند و از او بپرسد که مهریه ات را مطالبه می کنی یا نه؟( صدر،۲۷ مهر ۸۶، سایت میدان زنان)
پرسش دیگر آنکه ضمانت اجرای مردی که بدون پرداخت مهریه همسر اول اقدام به ازدواج مجدد می کند چیست؟ چنین مردی نهایتاً بر اساس ماده ۴۴ همین لایحه ملزم به ثبت ازدواج مجدد خواهد شد، بدون آنکه مبلغی تحت عنوان مهریه همسر اول پرداخته باشد.

بعلاوه برقراری عدالت در این لایحه ضمانت اجرایی ندارد. قاضی چگونه می‌تواند عدالت فرد را تشخیص دهد؟ (آخوندی، روزنامه اعتماد، ۲۱ آذر ۸۶)
با این ماده عملاً چندهمسری تسهیل ، امنیت روانی خانواده ها مختل و فروپاشی خانواده‌ها تسریع می‌شود.
مطابق ماده ۴۴ لایحه پیشنهادی «چنانچه مردی بدون ثبت در دفاتر رسمی اقدام به ازدواج دائم، طلاق، فسخ و رجوع نماید، ضمن الزام به ثبت واقعه، به پرداخت مبلغ۲۰میلیون تا یکصد ملیون ریال جزای نقدی و یکی از محرومیت‌های اجتماعی متناسب محکوم می شود.»

نکته دیگر که در ماده ۴۷ ذیل عنوان مقررات کیفری ذکر شده «هر سردفتری که بدون اجازه دادگاه اقدام به ثبت ازدواج مجدد نماید یا بدون حکم دادگاه یا گواهی عدم امکان سازش یا حکم تنفیذ راجع به احکام خارجی یا گواهی مراکز مشاوره خانواده مبنی بر توافق زوجین بر طلاق اقدام به ثبت هریک از موجبات انحلال طلاق نماید، به انفصال دائم از اشتغال به سردفتری محکوم می‌شود.
برخلاف گذشته که زن جدید در کنار مرد و عاقد محکوم می‌شد، براساس لایحه فقط مرد و سردفتر محکوم می شوند و نه زنی که با علم اقدام به ازدواج با مردی متاهل می‌کند.

۳- بررسی‌تطبیقی طلاق در دو قانون حمایت‌خانواده ولایحه پیشنهادی
قبل ازتصویب قانون حمایت خانواده ۱۳۴۶ براثر سست‌شدن مبانی اخلاقی و مذهبی از مقررات طلاق سوءاستفاده می‌شد و آمار طلاق رو به افزایش بود. (صفایی، امامی،۱۳۸۰، ص۲۰۱) براساس ماده ۱۱۳۳ قانون مدنی مرد هر وقت می خواست می‌توانست زن خود را طلاق دهد. از این‌رو قانونگذار درصدد محدودکردن اختیار مرد برآمد و به موجب قانون حمایت خانواده به دادگاهها اختیار داد که فقط در موارد خاصی به درخواست زن یا شوهر یا با توافق آنان گواهی عدم امکان سازش برای طلاق صادر کنند. (صفایی، امامی،۱۳۸۰، ص۲۰۱)

بر اساس ماده ۸ این قانون «اجرای صیغه طلاق پس از رسیدگی دادگاه و صدور گواهی عدم امکان سازش صورت خواهد گرفت. متقاضی گواهی عدم امکان سازش باید تقاضانامه‌ای به دادگاه تسلیم نماید. (احمدیه، جعفرپور،۸۰، ص۳۶)

موجبات طلاق ماده ۱۱ قانون پیشین حمایت خانواده ۴۶ مقرر می‌داشت: «علاوه بر موارد مذکور در قانون مدنی، در موارد زیر زن یا شوهر برحسب مورد می‌تواند از دادگاه تقاضای صدور گواهی عدم امکان سازش نماید:
۱ـ در صورتی که زن یا شوهر به حکم قطعی به مجازات ۵ سال حبس یا بیشتر محکوم گردد و حکم حبس یا جریمه در حال اجرا باشد.
۲ـ ابتلا به هر گونه اعتیاد مضری که به تشخیص دادگاه به اساس زندگی خانواده خلل وارد آورد و ادامه زندگی زناشویی را غیرممکن سازد.
۳ـ هرگاه زوج بدون رضایت زوجه همسر دیگری اختیار کند.
۴ـ هرگاه یکی از زوجین زندگی خانوادگی را ترک کند. تشخیص ترک خانواده با دادگاه است.
۵ ـ در صورتی که هر یک از زوجین در اثر ارتکاب جرمی که مغایر حیثیت خانوادگی و شئون طرف دیگر باشد به حکم قطعی در دادگاه محکوم می شود. تشخیص اینکه جرمی مغایر حیثیت و شئون خانوادگی ست با توجه به وضع و موقعیت طرفین و عرف و موازین دیگر با دادگاه می‌باشد.

معنای این ماده این بود که برای زن حق نسبی طلاق قایل می‌شد. بخصوص اینکه ذکر این موارد را به عنوان مواردی که زن می تواند وکالت در طلاق داشته باشد، در شروط ضمن عقد ورقه عقد ازدواج هم الزامی کرده بود و به این ترتیب بدون ایجاد تغییر در قانون مدنی، شرایط را برای طلاق زنان ایجاد کرده و از شدت قانون مدنی کاسته بود. (صدر، پیشین) از سیاق ماده ۸ و ۱۱ یکی از مقاصد قانونگذار در وضع قانون حمایت خانواده یعنی محدودنمودن اختیار مرد در طلاق بدست می‌آید. (احمدیه، جعفرپور،۸۰، ص۳۷)

همچنین ماده ۱۷ قانون حمایت خانواده (۴۶) مقرر می داشت «مقررات ماده ۱۱بصورت شرایط ضمن‌العقد در ورقه عقد ازدواج قید و در این مورد وکالت بلاعزل زن برای اجرای طلاق تشریح خواهد شد . این طلاق طب